המאמר נכתב בשיתוף עם משרד עורכי דין יעקב בלס
התביעה העומדת לפנינו, עוסקת בבקשה לקבלת צו פתיחת קבר, לשם ביצוע בדיקת רקמות למנוח, וזאת בחלוף 65 שנים.
עובדות המקרה:
המבקשת, היא בת להורים ניצולי שואה, שעלו ארצה בשנת 48. למבקשת היה אח שנפטר בהיותו בן שנה וחצי בלבד. במותו ובעת קבירתו, לא זיהו הוריו את גופתו ואף במשך כל תקופת חייהם, לא ידעו היכן נקבר. לימים, המבקשת רצתה להקים מצבה על קבר אחיה ולשם כך החלה בניסיונות לאיתור מקום קבורתו של אחיה, ואף פנתה לחברת קדישא ולמשרד הפנים לשם כך. המסמכים שקיבלה המבקשת מחברת קדישא וממשרד הפנים, סתרו אחד את השני, עד לכדי כך שעלה הספק האם אחי המבקשת אכן נפטר, כפי שנמסר למשפחה.
בשל הספקות שקיננו בליבה של המבקשת לגבי מותו של אחיה, פנתה המבקשת אל הרופאה המחוזית בת"א, בבקשה להורות על פתיחת קבר אחיה לשם ביצוע בדיקת רקמות. את פנייתה ביססה על פי סעיף 3 לתקנות בריאות העם, הקובע כי הגורם המוסמך להורות על פתיחת קבר, הינו הרופא הממשלתי.
תשובתה של ב"כ הרופאה המחוזית הייתה, כי היות והבקשה לפתיחת הקבר מלווה ברצון לבצע בדיקת רקמות, הרי שעל המבקשת לפנות בבקשה לבית המשפט לענייני משפחה, מכאן, התביעה שלפנינו. מדובר בתיק תמ"ש (ת"א) 14– 05 – 32819 פלונית נ' היועמ"ש לממשלה, (פורסם בנבו).
טענות המבקשת:
המבקשת מבססת את בקשתה לביצוע בדיקת רקמות, על המסמכים השונים שאותם קיבלה מחברת קדישא וממשרד הפנים. מכתב פטירה שקיבלה מחברת קדישא, מצביע על פטירת אחיה ביום 13.01.50, בעוד שתעודת הפטירה שקיבלה ממשרד הפנים, מצביעה על תאריך פטירה שונה – 11.01.50. במסמך נוסף שקיבלה ממשרד הפנים, כתוב "חדל להיות תושב בשנת 01.07.196" ובכתובת המען צוינה העיר בת ים. כמו כן, הציגה המבקשת פירוט ממשרד הרישוי, שהציג כי ליד שם המנוח, כתוב "היגר".
בשל הסתירות הללו ובהתחשב בשנת הפטירה של אחיה, העלתה המבקשת את פרשת ילדי תימן, תוך ספק כי אחיה אכן נפטר, לאור הסתירות. מכאן, היא מבקשת להורות על פתיחת הקבר ולבצע בדיקת רקמות.
יצוין כי, הממונה על דסק דרום באגף מרשם ומעמד ברשות האוכלוסין וההגירה (להלן: "העדה") זומנה לחקירה נגדית, שבה סיפקה תשובות לגבי כל הספקות הקיימות למבקשת בנוגע למסמכים האמורים.
טענת היועמ"ש – המדינה:
המדינה, התנגדה לבקשת המערערת לבצע בדיקת רקמות לאחיה המנוח, היות ומדובר בתינוק כבן שנה וחצי שנפטר לפני 67 שנים ומכאן שהסיכוי להפיק DNA קלוש וכן הליך זה אינו יכול להתבצע בארץ.
ההכרעה והדיון בבית המשפט:
למעשה, ביהמ"ש נדרש לערוך איזון בין כבוד המת, לבין זכות משפחתו לדעת על מקום קבורתו, ועושה זאת באמצעות בחינת הפעולה המבוקשת, כלומר, בדיקת רקמות, לעומת הזכות שעשויה להיפגע מפעולה זו.
בנוגע לסתירות בין המסמכים האמורים שאותם טענה המבקשת – קבע ביהמ"ש, כי העדה סיפקה תשובות מתקבלות על הדעת לסתירות שהציגה המבקשת, וכן המבקשת לא סתרה את תשובות העדה. עוד קבע בית המשפט, כי גם אם נצא מנקודת הנחה שהמבקשת העלתה חשד סביר בדבר זהות הגופה, עליה להוכיח שבקשתה הינה לתכלית ראויה, שאינה עולה על הנדרש, שהרי יש להתחשב בסיכויי הצלחת בדיקת הרקמות המבוקשת.
בנוגע לבדיקת הרקמות – היות ולסיכויי ההצלחה ישנה השפעה רבה על ההכרעה בבקשת המבקשת, מינה ביהמ"ש מומחית מטעמו, אשר התבקשה לחוות את דעתה בדבר הסיכויים הקיימים להפקת הבדיקה. בחוות דעתה הסבירה המומחית, כי בדיקת DNA הינה בעייתית, בעיקר בשל קושי פיזיולוגי ובשל השנים הרבות שחלפו. דבר זה עשוי להקשות על תוצאות הבדיקה. כמו כן טענה המומחית, כי במידה ויוחלט לאפשר לבצע את הבדיקה האמורה, היא אינה יכולה להיעשות בישראל.
ביהמ"ש התבסס על סעיף 28ז(ג) לחוק המידע הגנטי, הקובע כי ביהמ"ש רשאי להורות, מטעמים מיוחדים שיירשמו, לבצע בדיקה במדינה שאינה ישראל ובלבד ששוכנע כי מתקיימים כל תנאי הסעיף. עוד פסק בית המשפט, כי המבקשת לא נתנה כל הסבר לעיכוב במשך 67 השנים האחרונות, מדוע לא פנתה קודם בבקשה? היא לא הוכיחה שניסתה לברר מה עלה בגורל אחיה, מבלי לבקש את בדיקת הרקמות.
חשוב להעיר כי בית המשפט פסק כי בקשתה של המבקשת, הינה בקשה למתן סעד, שאין לביהמ"ש סמכות לתת מכוח חוק המידע הגנטי, אלא רק מכוח סמכותו הטבועה מכוח סעיף 75 לחוק בתי המשפט – סמכות כללית.
מכיוון שאחוזי ההצלחה בבדיקת הרקמות קלושים, הרי שמדובר בדרישה שהיא "למעלה מן הנדרש" ולכן, אין המקרה ראוי להחיל את סמכותו הטבועה של ביהמ"ש, מכוח סעיף 75 לחוק ולכן בית המשפט דחה את התביעה.
